司法試験平成29年民法短答式試験第35問【遺留分】
みなさん、こんにちは！
今日は【成年後見】を解説していきます。
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〔第35問〕（配点：２）
遺留分に関する次の１から５までの各記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものはどれか。（解答欄は，[№35]）
１．被相続人Ａの子Ｂが相続放棄をした場合，Ｂの子Ｃが遺留分権利者となる。
２．自己を被保険者とする生命保険契約の契約者が，死亡の半年前に死亡保険金の受取人を相続人の一人に変更した場合，遺留分権利者は，その変更行為の減殺を請求することができる。
３．特別受益に当たる贈与について，贈与者である被相続人がその財産の価額を相続財産に算入することを要しない旨の意思表示（持戻し免除の意思表示）をした場合であっても，その贈与の価額は遺留分算定の基礎となる財産の価額に算入される。
４．遺留分減殺請求権は，遺留分権利者が，相続の開始を知った時から１年間行使しないときは，時効によって消滅する。
５．相続の開始前に遺留分を放棄することはできない。
1について
相続放棄をすれば、その人は最初から相続人にならなかったとみなされますし、その子にも相続は起こりません。
そのため、解答は✖となります。
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2について
民法1031条
遺留分権利者及びその承継人は、遺留分を保全するのに必要な限度で、遺贈及び前条に規定する贈与の減殺を請求することができる。
判例：最高裁判決平成14年11月5日
判例では「 自己を被保険者とする生命保険契約の契約者が死亡保険金の受取人を変更する行為は，民法１０３１条に規定する遺贈又は贈与に当たるものではなく，これに準ずるものということもできない」と述べられます。
保険金の受取人の変更行為は1031条に規定する贈与・遺贈に該当せず、それに準ずるものではないため、滅殺を請求することができません。
そのため、解答は✖となります。
3について
判例：最高裁判決平成24年1月26日
判例では「特別受益に当たる贈与についてされた当該贈与に係る財産の価額を相続財産に算入することを要しない旨の被相続人の意思表示が遺留分減殺請求により減殺された場合，当該贈与に係る財産の価額は，上記意思表示が遺留分を侵害する限度で，遺留分権利者である相続人の相続分に加算され」と述べられます。
3の場合に、贈与の価額は遺留分権利者である相続人の相続分に加算されるので、解答は◯となります。
4について
民法1042条
減殺の請求権は、遺留分権利者が、相続の開始及び減殺すべき贈与又は遺贈があったことを知った時から一年間行使しないときは、時効によって消滅する。相続開始の時から十年を経過したときも、同様とする。
1042条に基づいて、遺留分滅殺請求権は相続開始から10年で消滅するので、「相続の開始を知った時から」ではありません。
そのため、解答は✖となります。
5について
民法1043条1項
相続の開始前における遺留分の放棄は、家庭裁判所の許可を受けたときに限り、その効力を生ずる。
遺留分は相続開始前に放棄することができるので、解答は✖となります。
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司法試験平成29年民法短答式試験第32問【離婚】
みなさん、こんにちは！
今日は【寄託】を解説していきます。
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〔第32問〕（配点：２）
離婚に関する次のアからオまでの各記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，[№32]）
ア．協議上の離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることによって効力を生じ，判決による離婚は離婚請求を認容する判決が確定した時に効力を生ずる。
イ．婚姻によって氏を改めた夫又は妻が，婚姻中に称していた氏を協議上の離婚後も続けて称するためには，離婚の届出をする時に併せてその届出をする必要がある。
ウ．夫婦に未成年の子がいる場合には，子の監護に要する費用の分担に関する協議が調わない限り，協議上の離婚をすることはできない。
エ．ＡＢ夫婦に未成年の子がいる場合には，協議上の離婚をする際の合意によっても，離婚後にＡＢ両名をその子の親権者と定めることはできない。
オ．裁判所は，離婚訴訟において財産分与を命ずるに当たり，当事者の一方が過当に負担した婚姻費用の清算のための給付を含めて財産分与の額及び方法を定めることができる。
１．ア イ ２．ア エ ３．イ ウ ４．ウ オ ５．エ オ
アについて
協議離婚の場合は離婚の届け出をすることによって効力を生じ、離婚訴訟の場合は判決が確定した時に効力が生じることになります。
そのため、解答は◯となります。
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イについて
民法767条2項
前項の規定により婚姻前の氏に復した夫又は妻は、離婚の日から三箇月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。
婚姻中の氏を称するためには、離婚の日から3か月以内に届け出る必要があるので、解答は✖となります。
ウについて
民法766条1項2項
父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、w:家庭裁判所が、同項の事項を定める。
協議が合わなくても、その場合は裁判所がそれを定めることができるので、協議上の離婚をすることは可能になります。
そのため、解答は✖となります。
エについて
AB両名を親権者に定めることはできないので、解答は◯となります。
オについて
判例：最高裁判決昭和53年11月14日（裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面）
要旨では「 離婚訴訟において裁判所が財産分与を命ずるにあたつては、当事者の一方が婚姻継続中に過当に負担した婚姻費用の清算のための給付をも含めて財産分与の額及び方法を定めることができる」と述べられます。
ここより、財産分与を命ずる際に、加藤に負担した婚姻費用の生産のための給付を含めて財産分与の額・方法を定めることが可能なのが明らかです。
そのため、解答は◯となります。以上、イ＝ウ＝✖なので解答は3となります。
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司法試験平成29年民法短答式試験第29問【寄託】
みなさん、こんにちは！
今日は【寄託】を解説していきます。
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〔第29問〕（配点：２）
寄託に関する次のアからオまでの各記述のうち，誤っているものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。なお，次のアからエまでの各記述の寄託は，消費寄託ではないものとする。（解答欄は，[№29]）
ア．受寄者は，無償で寄託を受けた場合には，自己の財産に対するのと同一の注意をもって，寄託物を保管すれば足りる。
イ．寄託者は，有償か無償かを問わず，過失なく寄託物の性質若しくは瑕疵を知らなかったとき，又は受寄者がこれを知っていたときを除いて，寄託物の性質又は瑕疵によって生じた損害を受寄者に賠償しなければならない。
ウ．受寄者は，寄託者の承諾を得なければ，寄託物を使用し，又は第三者にこれを保管させることができない。
エ．受寄者は，寄託物の返還時期の定めがあるときであっても，寄託者に対して返還する旨の通知をした後，相当の期間が経過すれば，返還時期の前に寄託物を返還することができる。
オ．消費寄託における寄託者は，寄託物の返還時期の定めがあるときであっても，いつでも寄託物の返還を請求することができる。
１．ア イ ２．ア ウ ３．イ エ ４．ウ オ ５．エ オ
アについて
民法659条
無報酬で寄託を受けた者は、自己の財産に対するのと同一の注意をもって、寄託物を保管する義務を負う。
無償で寄託をうけた受寄者は「自己の財産に対するのと同一の注意をもって」管理する義務を負います。
そのため、解答は◯となりますが、無償の場合は善管注意義務まで負いません。
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イについて
民法661条
寄託者は、寄託物の性質又は瑕疵によって生じた損害を受寄者に賠償しなければならない。ただし、寄託者が過失なくその性質若しくは瑕疵を知らなかったとき、又は受寄者がこれを知っていたときは、この限りでない。
民法661条より、寄託者が寄託物の性質・瑕疵によって生じた損害を受寄者に賠償する必要があることが明らかです。
そのため、解答は◯となります。
ウについて
民法658条1項
受寄者は、寄託者の承諾を得なければ、寄託物を使用し、又は第三者にこれを保管させることができない。
民法658条1項より明らかなので、解答は◯となります。
エについて
民法663条2項
返還の時期の定めがあるときは、受寄者は、やむを得ない事由がなければ、その期限前に返還をすることができない。
返還時期の定めがある場合は、受寄者はやむを得ない事由がないと期限前に返還を請求できません。
そのため、解答は✖となります。
オについて
民法666条
第五節（消費貸借）の規定は、受寄者が契約により寄託物を消費することができる場合について準用する。
前項において準用する第591条第1項の規定にかかわらず、前項の契約に返還の時期を定めなかったときは、寄託者は、いつでも返還を請求することができる。
民法591条1項
当事者が返還の時期を定めなかったときは、貸主は、相当の期間を定めて返還の催告をすることができる。
返還時期の定めがない場合ときにはいつでも返還を請求できますが、返還時期の定めがあるときはそうとは限りません。
いつでも返還請求ができるわけではなくなるので、解答は✖となります。以上より、エ＝オ＝✖なので解答は5となります。
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司法試験平成29年民法短答式試験第28問【請負】
みなさん、こんにちは！
今日は【請負】を解説していきます。
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〔第28問〕（配点：２）
請負に関する次のアからオまでの各記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，[№28]）
ア．請負人は，仕事の目的物の引渡しを要する場合には，これを引き渡した後でなければ，報酬を請求することができない。
イ．請負人が仕事の目的物を引き渡した場合において，その目的物に瑕疵があり，注文者が瑕疵の修補に代わる損害賠償を請求したときは，注文者は，その賠償を受けるまでは報酬全額の支払を拒むことができる。
ウ．建築請負の目的物である建物に重大な瑕疵があって建て替えるほかはない場合であっても，注文者は，請負人に対し，建物の建替えに要する費用相当額の損害賠償を請求することはできない。
エ．請負人の担保責任の存続期間は，これを契約で伸長することができない。
オ．請負人が仕事を完成しない間は，注文者は，いつでも損害を賠償して契約の解除をすることができるが，契約の目的である仕事の内容が可分である場合において，請負人が既に仕事の一部を完成させており，その完成部分が注文者にとって有益なものであるときは，未完成部分に限り，契約を解除することができる。
１．ア ウ ２．ア エ ３．イ エ ４．イ オ ５．ウ オ
アについて
請負契約においては、目的物の引渡義務と報酬支払い義務とは同時履行の関係に立つため、解答は✖となります。
イについて
民法634条2項
注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第533条の規定を準用する。
民法533条
双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。ただし、相手方の債務が弁済期にないときは、この限りでない。
判例：最高裁判決平成9年2月14日
判例によれば、信義則に反する場合を除いて、請負人から瑕疵の修補に代わる損害の賠償を受けるまでは、報酬全額の支払を拒むことができ、これについて履行遅滞の責任も負わないとされます。
瑕疵の修補とともに損害賠償を請求することができ（634条2項）、その場合に損害賠償請求権と報酬支払請求権とは同時履行の関係に立ちます（533条）。
以上より、賠償を受けるまでは報酬全額の支払いを拒めることになるので、解答は◯となります。
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ウについて
判例：最高裁判決平成14年9月24日
要旨では「 建築請負の仕事の目的物である建物に重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合には，注文者は，請負人に対し，建物の建て替えに要する費用相当額の損害賠償を請求することができる」と述べられます。
要旨より、重大な瑕疵があって建て替える必要がある場合は、請負人に対して建物の建て替えに必要な費用相当額の賠償を請求できることが明らかです。
そのため、解答は✖となります。
エについて
民法638条1項
建物その他の土地の工作物の請負人は、その工作物又は地盤の瑕疵について、引渡しの後五年間その担保の責任を負う。ただし、この期間は、石造、土造、れんが造、コンクリート造、金属造その他これらに類する構造の工作物については、十年とする。
民法639条
第637条及び前条第1項の期間は、第167条の規定による消滅時効の期間内に限り、契約で伸長することができる。
瑕疵担保の責任を負う期間は638条1項より5年となりますが、639条に基づいて期間を契約で伸長することも可能です。
そのため、解答は✖となります。
オについて
判例によれば、仕事の内容が可分でその一部がすでに完成しており、完成部分が注文者によって有益であれば、注文者は未完成部分に限って契約解除をすることができるとされます。
そのため、解答は◯となります。以上、ア＝ウ＝エ＝✖・イ＝オ＝◯なので解答は4となります。
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司法試験平成29年民法短答式試験第27問【売買契約】
みなさん、こんにちは！
今日は【売買契約】を解説していきます。
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〔第27問〕（配点：２）
Ａ所有の甲土地をＢがＣに対して売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）が締結された場合に関する次のアからオまでの各記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，[№27]）
ア．本件売買契約が締結された時に，Ａが甲土地を他の者に譲渡する意思がなく，ＢがＡから甲土地の所有権を取得することができない場合であっても，本件売買契約は有効に成立する。
イ．Ｂが死亡し，ＡがＢを単独で相続したときは，Ａは，Ｃに対し，甲土地の売主としての履行を拒むことはできない。
ウ．Ｃが甲土地の引渡しをＢから受けるのと同時にＢに対して甲土地の代金を支払ったが，Ｂが甲土地の所有権を取得することができなかったことから，Ｃは，本件売買契約を解除した。その後，ＣがＡから甲土地の引渡しを請求されたときは，Ｃは，Ｂから甲土地の代金の返還を受けるまで，甲土地を留置することができる。
エ．本件売買契約が締結された時にＢが甲土地の所有権がＢに属しないことを知らず，Ｃが甲土地の所有権がＢに属しないことを知っていた場合において，Ｂが甲土地の所有権を取得してＣに移転することができないときは，Ｂは，Ｃに対し，甲土地の所有権を移転することができない旨を通知して，本件売買契約を解除することができる。
オ．Ｃが本件売買契約の締結時に甲土地の所有権がＢに属しないことを知らなかった場合において，Ｂが甲土地の所有権を取得してＣに移転することができないときは，Ｃは，甲土地の所有権がＢに属しないことを知った時から１年以内に限り，本件売買契約を解除することができる。
１．ア ウ ２．ア エ ３．イ ウ ４．イ オ ５．エ オ
アについて
民法560条
他人の権利を売買の目的としたときは、売主は、その権利を取得して買主に移転する義務を負う。
民法561条
前条の場合において、売主がその売却した権利を取得して買主に移転することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の時においてその権利が売主に属しないことを知っていたときは、損害賠償の請求をすることができない。
判例：最高裁判決昭和25年10月26日（裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面）
他人の物の売買において、所有権を取得して買主に移転できない場合でも売買契約は有効に成立するので、解答は◯となります。
イについて
判例：最高裁判決昭和48年9月4日（ 裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面）
要旨では「 他人の権利の売主をその権利者が相続し売主としての履行義務を承継した場合でも、権利者は、信義則に反すると認められるような特別の事情のないかぎり、右履行義務を拒否することができる。」と述べられます。
イのような場合は特別の事情がなければ履行義務を拒否できるので、解答は✖となります。
ウについて
判例：最高裁判決昭和51年2月13日（裁判所 | 裁判例情報:検索結果詳細画面）
要旨では「 売買契約に基づき目的物の引渡を受けていた買主は、民法五六一条により右契約を解除した場合でも、原状回復義務の内容として、解除までの間目的物を使用したことによる利益を売主に返還しなければならない」と述べられます。
権利を取得できず、561条にしたがって契約を解除しても、原状回復義務として目的物を返還する必要が生じることになります。
そのため、Cは留置権を主張して目的物の引き渡しを拒むことはできないので、解答は✖となります。
エについて
売り主であるBが他人物売買であることについて善意であれば、売り主から契約解除をすることができます。
そのため、解答は◯となります。
オについて
全部他人物売買の場合には、契約解除の期間の制限はないので解答は✖となります。
以上、ア＝エ＝◯・イ＝ウ＝オ＝✖なので解答は2となります。
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民法司法試験H29年短答式試験15問【抵当権の順位】
みなさん、こんにちは！
今日は、【抵当権の順位】の問題を解説します
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〔第15問〕（配点：２） Ａ所有の甲土地には，ＢのＡに対する５００万円の債権を担保するための第一順位の抵当権，ＣのＡに対する１０００万円の債権を担保するための第二順位の抵当権及びＤのＡに対する２０００万円の債権を担保するための第三順位の抵当権がそれぞれ設定されているが，ＥのＡに対する２０００万円の債権を担保するための担保権は設定されていない。この場合において，甲土地の競売により２５００万円が配当されることになったときに関する次のアからオまでの各記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。なお，各債権者が有する債権の利息及び損害金並びに執行費用は考慮しないものとする。（解答欄は，[№15]） ア．競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは，Ｃに１０００万円，Ｄに１０００万円，Ｅに５００万円が配当される。 イ．競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が放棄されて対抗要件が備えられていたときは，Ｂに１００万円，Ｃに１０００万円，Ｄに１０００万円，Ｅに４００万円が配当される。 ウ．競売の申立て前にＤの利益のためにＢの抵当権の順位が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは，Ｃに５００万円，Ｄに２０００万円が配当される。 エ．競売の申立て前にＤの利益のためにＢの抵当権の順位が放棄されて対抗要件が備えられていたときは，Ｃに１０００万円，Ｄに１５００万円が配当される。 オ．競売の申立て前に抵当権の順位が変更されてＤの抵当権が第一順位，Ｃの抵当権が第二順位，Ｂの抵当権が第三順位となったときは，Ｃに１０００万円，Ｄに１５００万円が配当される。 １．ア イ ２．ア エ ３．イ ウ ４．ウ オ ５．エ オ 問題『http://www.moj.go.jp/content/001224569.pdf』 解答『http://www.moj.go.jp/content/001225946.pdf』
アについて
解答は◯となります。 youtu.be
イについて
解答は◯となります。 youtu.be
ウについて
解答は✖となります。 youtu.be
エについて
解答は✖となります。 youtu.be
オについて
抵当権の順位変更前の配当 B：500万円 C：1000万円 D：1000万円 E：0 抵当権の順位変更後の配当 D：2000万円 C：500万円 B：０ E：０ このようになるはずなので、解答は✖となります。以上、ア＝イ＝◯・ウ＝エ＝オ＝✖なので解答は1となります。
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司法試験民法短答式試験H28第27問【民法上の組合】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験H28民法第27問を解説していきます。
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〔第27問〕（配点：２） 民法上の組合に関する次のアからオまでの各記述のうち，誤っているものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［№27］）
ア．組合の債権者は，債権の発生の時に組合員の損失分担の割合を知らなかったときは，個々の組合員に対して等しい割合で権利を行使することができる。
イ．組合の債務者は，その債務と組合員に対する債権とを相殺することができる。
ウ．組合は，不動産について組合名義の所有権移転登記を備えることはできない。
エ．除名された組合員は，持分の払戻しを受けることができない。
オ．組合は，その目的である事業の成功によって解散する。
１．ア ウ ２．ア エ ３．イ エ ４．イ オ ５．ウ オ
出典
アについて
民法675条組合の債権者は、その債権の発生の時に組合員の損失分担の割合を知らなかったときは、各組合員に対して等しい割合でその権利を行使することができる。
組合員個人の責任は分割・無限、第一次的な責任であり、組合の債権者は組合員の個人財産に対して責任を追及することができ、これは組合契約で定められた割合また出資額の割合ですが、第三者に開示されていません。
そのため、組合の債権者が損失分担の割合を知らなければ、各組合員に等しい割合で権利を行使できるとすることを定めていますので、解答は◯となります。
イについて
民法677条組合の債務者は、その債務と組合員に対する債権とを相殺することができない。
組合の財産と個人の財産は異なるものであるため、組合債務者はその債務と組合員に対する債務とを相殺できませんので、解答は✖となります。
ウについて
組合の共有に属する不動産については、組合それ自体が権利主体となることはできません。 組合員全員の共有か組合の代表者の名義となるため、解答は◯となります。
エについて
民法681条2項脱退した組合員の持分は、その出資の種類を問わず、金銭で払い戻すことができる。
除名の場合は680条で「正当な理由のある限り、他の組合員の一致によってすることができる」とされています。 除名されて組合から脱退した場合には、出資の種類を問わず持ち分を金銭で払い戻すことができるので、解答は✖となります。
オについて
民法682条組合は、その目的である事業の成功又はその成功の不能によって解散する
事業の成功・不能で解散することになっているので、解答は◯となります。以上、イ＝エ＝✖なので解答は3となります。
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司法試験民法短答式試験過去問解説H28第18問【履行の強制】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験H28民法第18問を解説していきます。
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〔第18問〕（配点：２） 履行の強制に関する次のアからオまでの各記述のうち，正しいものを組み合わせたものは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［№18］）
ア．判例によれば，不作為を目的とする債務の強制執行として間接強制をするには，債権者において，債務者がその不作為義務に違反するおそれがあることを立証すれば足り，債務者が現にその不作為義務に違反していることを立証する必要はない。
イ．判例によれば，事態の真相を告白して陳謝の意を表明する内容の謝罪広告を新聞紙に掲載すべきことを命ずる判決の執行は，間接強制によらなければならず，代替執行をすることはできない。
ウ．不作為を目的とする債務については，債務者の費用で，債務者がした行為の結果を除去することを裁判所に請求することができる。
エ．工作物の撤去を命ずる判決が確定した場合，その判決の執行は，代替執行によることができるが，間接強制によることはできない。
オ．登記義務者に対し所有権移転登記手続を命ずる判決が確定した場合，その判決の執行は間接強制によらなければならない。
１．ア ウ ２．ア エ ３．イ ウ ４．イ オ ５．エ オ
出典
アについて
最高裁判決平成17年12月9日判決では「 不作為を目的とする債務の強制執行として間接強制決定をするには，債権者において，債務者がその不作為義務に違反するおそれがあることを立証すれば足り，債務者が現にその不作為義務に違反していることを立証する必要はない」と述べられます。
間接強制とは
「債務者が債務の履行をしない場合には一定の額の金銭を支払うべき旨をあらかじめ命ずる間接強制決定をすることで，債務者に対し，債務の履行を心理的に強制し，将来の債務の履行を確保しようとするもの」
こうしたものでありますが、現に義務違反が生じていないと間接強制決定を行えないというのでは、将来の債務の履行を確保するという目的を達成できません。
特に、不作為請求権は債務不履行後に実現することは不可能であり、一度は義務違反を甘受しなければ間接強制決定を求められないというのは、債権者の有している不作為請求権の実効性を損なうことになってしまいます。
その決定の発令後に金銭を取り立てるためには執行文の付与を受ける必要があり、決定に係る義務違反があったという事実を立証することが求められます。
間接強制決定の段階における義務違反の事実の立証を求めなくても、債権者の保護に欠けることはないとしているので、解答は◯となります。
イについて
判例：最高裁昭和31年7月4日
判決では、「単に事態の真相を告白し陳謝の意を表明するに止まる程度のものにあっては、強制執行も代替作為として」と述べられ、間接強制によらないことも可能とされています。 そのため、解答は✖となります。
ウについて
民法414条3項で「不作為を目的とする債務については、債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将来のため適当な処分をすることを裁判所に請求することができる」とされているため、解答は◯となります。
エについて
民事執行法173条1項第168条第1項、第169条第1項、第170条第1項及び第171条第1項に規定する強制執行は、それぞれ第168条から第171条までの規定により行うほか、債権者の申立てがあるときは、執行裁判所が前条第1項に規定する方法により行う。この場合においては、同条第2項から第5項までの規定を準用する。
同法171条1項民法第414条第2項本文又は第3項に規定する請求に係る強制執行は、執行裁判所が民法の規定に従い決定をする方法により行う。
173条1項・代替執行と171条・強制執行（間接強制）それぞれ行うことができるので、解答は✖となります。
オについて
民事執行法174条意思表示をすべきことを債務者に命ずる判決その他の裁判が確定し、又は和解、認諾、調停若しくは労働審判に係る債務名義が成立したときは、債務者は、その確定又は成立の時に意思表示をしたものとみなす。ただし、債務者の意思表示が、債権者の証明すべき事実の到来に係るときは第27条第1項の規定により執行文が付与された時に、反対給付との引換え又は債務の履行その他の債務者の証明すべき事実のないことに係るときは次項又は第3項の規定により執行文が付与された時に意思表示をしたものとみなす。
174条では意思表示の擬制について述べられます。 民事執行法172条に基づいて間接強制を行うことができますが、債権の性質から意思表示と同じような効果を得られればよく、意思表示の実行を強制する必要はありません。
間接強制でもよくなるため解答は✖となります。以上、ア＝ウ＝◯・イ＝エ＝オ＝✖なので解答は1となります。
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司法試験民法短答式試験過去問解説H28第15問【抵当権の順位】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験H28民法第15問を解説していきます。
〔第15問〕（配点：２） Ａは，Ｂに対する６００万円の債権を担保するため，Ｂ所有の甲土地及び乙土地に，第一順位の共同抵当権を有している。Ｃは，Ｂに対する４００万円の債権を担保するため，甲土地に，第二順位の抵当権を有している。この場合に関する次の１から４までの各記述のうち，誤っているものはどれか。なお，各記述において，競売の結果として債権者に配当することが可能な金額は，甲土地につき５００万円，乙土地につき１０００万円であり，また，各債権者が有する債権の利息及び損害金は考慮しないものとする。（解答欄は，［№15］）
１．Ａが甲土地及び乙土地に設定された抵当権を同時に実行した場合，Ａは甲土地から２００万円，乙土地から４００万円の配当を受け，Ｃは甲土地から３００万円の配当を受けることができる。
２．先に甲土地に設定された抵当権が実行されてＡが５００万円の配当を受け，その後に乙土地に設定された抵当権が実行された場合，Ａは１００万円の配当を受け，Ｃは３００万円の配当を受けることができる。
３．先に乙土地に設定された抵当権が実行された場合，Ａは６００万円の配当を受け，その後に甲土地に設定された抵当権が実行されたときには，Ｃは３００万円の配当を受けることができる。
４．Ａが乙土地に設定された抵当権を放棄した後に，甲土地に設定された抵当権が実行された場合，Ａは２００万円の配当を受け，Ｃは３００万円の配当を受けることができる。
出典
1について
2について
3について
4について
司法試験H23公法系科目第20問【条例】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験公法系科目H23第20問を解説していきます。
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〔第20問〕（配点：３） 条例に関する次のアからウまでの各記述について，ａの見解からｂの見解が導き出せる場合には１を，導き出せない場合には２を選びなさい。（解答欄は，アからウの順に[№38]から[№40]）
ア．ａ．地方公共団体の制定する条例は，憲法が定める「地方自治の本旨」に基づき，憲法により制定する権能を定められた自治立法である。
ｂ．条例により，住民の基本的人権に制限を課すことも可能であるが，憲法第１４条に照らし，このような制限が地域による差別を生ずることは憲法上許されない。[№38]
イ．ａ．地方自治法は，政策に関する住民投票制度を規定していないが，憲法の定める「地方自治の本旨」からして，地方公共団体が住民投票を行うことは認められる。
ｂ．条例で住民投票制度を設け，「首長は，事務の執行に当たり，その結果を尊重するものとする」と定めた場合，首長には，住民投票の結果に従うべき法的義務がある。[№39]
ウ．ａ．条例が法律に違反するかどうかは，それぞれの趣旨，目的，内容及び効果を比較し，両者の内容に矛盾抵触するところがあるかどうかによって決するべきである。
ｂ．地方公共団体が，法律と同一目的で同一の汚染物質について，条例でより厳しい排出基準を定めたとしても，その条例が直ちに法律に違反するとは言えない。[№40]
出典
アについて
イについて
a の見解では「住民投票を認める」という見解で、b 「従う義務がある」という見解は導くことができないと考えられます。 あくまで可能としているだけですので、解答は2となります。
ウについて
a 「違反するかどうかは様々な事を判断する必要がある」、そのため、b 「その条例が直ちに法律に違反するとは判断できない」という見解が導きます。 これは、徳島市公安条例事件より明らかですので、解答は1となります。
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司法試験H23公法系科目第19問【旭川国民健康保険条例】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験公法系科目H23第19問を解説していきます。
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〔第19問〕（配点：３） 旭川市国民健康保険条例事件判決（最高裁判所平成１８年３月１日大法廷判決，民集６０巻２号５８７頁）に関する次のアからウまでの各記述について，当該判決の趣旨に照らして，それぞれ正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は，アからウの順に[№35]から[№37]）
ア．租税は，国民に対して直接負担を求めるものであるから，課税をするに当たっては，必ず国民の同意を得なければならない。したがって，租税を創設し，改廃する場合だけでなく，課税要件と賦課及び徴収の手続についても，全て法律に基づいて定められる必要がある。[№35]
イ．憲法第８４条は，直接的には，租税について法律による規律の在り方を定めるものであるが，国，地方公共団体等が賦課徴収する租税以外の公課であっても，その性質に応じて，法律又は法律の範囲内で制定された条例によって適正な規律がなされるべきである。[№36]
ウ．憲法第８４条の定める「租税」とは，国又は地方公共団体が，その課税権に基づいて，その使用する経費に充当するために，強制的に徴収する金銭給付のことをいい，市町村が行う国民健康保険の保険料の徴収には憲法第８４条の趣旨は及ばない。[№37]
出典
本件判例はこちらになります。
アについて
本件条例では保険料率が定められておらず、市長の市長の告示の方式に委任されていましたが、市長の判断に任せたのは合理的であり、その中の見込み額の推計には民主的統制が及んでいるとしました。
以上をもとにして、保険料率を告示の方式で公示することを委任したことで、憲法84条の趣旨に違反しないとしました。 そのため、解答は2となります。
イについて
判決では「租税以外の公課であっても租税に類似する性質があれば、憲法84条の趣旨が及ぶと解すべき」とし、賦課要件もそれに応じて定められるべきとしています。 そのため、解答は1となります。
ウについて
この保険料には直接憲法84条の規定が適用されないとしながら、「租税以外の公課であっても，賦課徴収の強制の度合い等の点において租税に類似する性質を有するものについては，憲法８４条の趣旨が及ぶと解すべき」としています。 そのため、解答は2となります。
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司法試験H23公法系科目第18問【違憲審査権】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験公法系科目H23第18問を解説していきます。
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〔第18問〕（配点：２） 違憲審査制に関する次のアからウまでの各記述について，最高裁判所の判例の趣旨に照らして，正しいものには○，誤っているものには×を付した場合の組合せを，後記１から８までの中から選びなさい。（解答欄は，[№34]）
ア．憲法第８１条は，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する争訟事件を解決するのに必要な限度で，裁判所に違憲審査権を付与した規定である。したがって，裁判所にはいわゆる客観訴訟において違憲審査を行う権限はない。
イ．憲法は国の最高法規であってこれに反する法律命令等はその効力を有さず，裁判官は憲法及び法律に拘束され，憲法を尊重擁護する義務を負う。したがって，最高裁判所に限らず下級裁判所の裁判官も違憲審査の権限を有する。
ウ．憲法第８１条が「一切の法律，命令，規則又は処分」という場合の「処分」とは，統治機関の行為の意味である。したがって，これには行政機関の行政処分のみならず，裁判所の判決も含まれる。
１．ア○ イ○ ウ○ ２．ア○ イ○ ウ×
３．ア○ イ× ウ○ ４．ア○ イ× ウ×
５．ア× イ○ ウ○ ６．ア× イ○ ウ×
７．ア× イ× ウ○ ８．ア× イ× ウ×
出典
アについて
客観訴訟というのは、個人の利益とはかかわりのない訴訟＝具体的な事件性を前提としていない訴訟とされています。
通常は訴えの利益がないとされて却下されますが、客観訴訟は例外で特別に認められています。
客観訴訟には民衆訴訟や機関訴訟も含まれるとされており、民衆訴訟には地方公共団体と住民の例等が挙げられ、これを裁判所は審査することができるとされます。 そのため、解答は✖となります。
イについて
最高裁判所だけでなく下級裁判所にも違憲審査権があるので解答は◯となります。最高裁まで行く場合もあるため、下級裁判所の違憲判決はそこまで注目されていません。
ウについて
憲法81条
最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。
行政機関の処分だけでなく、裁判所の判決（処分）が憲法に違反していないかを判断することができます。そのため、解答は◯となります。
以上、ア＝✖・イ＝ウ＝◯なので解答は5となります。
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司法試験H23公法系科目第17問【司法】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験公法系科目H23第17問を解説していきます。
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〔第17問〕（配点：２） 司法に関する次のアからエまでの各記述について，正しいもの二つの組合せを，後記の１から６までの中から選びなさい。（解答欄は，[№33]）
ア．最高裁判所裁判官の国民審査は，最高裁判所の判例の趣旨に照らせば，内閣の任命を国民が確認する意味を含むので，白票は罷免を可とするものとして扱われてはならない。
イ．日本国憲法は特別裁判所の設置を明文で禁止しているが，弾劾裁判所は，憲法上の例外である。
ウ．現行法を改正して最高裁判所を頂点とした二審制となる審級制度を導入することは，違憲である。
エ．憲法上の直接的な明文の規定はないが，司法権の独立の観点から，最高裁判所及び下級裁判所が司法行政権を担っていると解されている。
１．アとイ ２．アとウ ３．アとエ
４．イとウ ５．イとエ ６．ウとエ
出典
アについて
国民審査とは「国民が罷免すべきか否かを決定する趣旨であって、所論の様に任命そのものを完成させるか否かを審査するものでない」とされています。
そして、「積極的に罷免を可としない」という制度の趣旨に照らせば、白票は罷免を可としないものとして扱うことが思想良心の自由を侵害しないとしています。 そのため、解答は✖となります。
イについて
64条1項
国会は、罷免の訴追を受けた裁判官を裁判するため、両議院の議員で組織する弾劾裁判所を設ける。
76条2項
特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
このように特別裁判所の設置が76条2項で禁止されていますが、弾劾裁判所の設置は憲法が容認する例外であるとされています。
そのため、解答は◯となります。
ウについて
憲法76条1項
すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
76条1項では最高裁判所と下級裁判所について規定されますが、下級裁判所の具体的な種類や審査制等は示されていません。
また、裁判に不服がある場合に上告できるようにしているのが三審制であり、そうすると二審制でも控訴することができ、慎重・公正な裁判を実現できると考えられます。
そのため、解答は✖となります。
エについて
司法行政権については明記されていませんが、最高裁ホームページでは「最高裁判所には，規則制定権と最高の司法行政機関としての司法行政権が与えられています。
これらの権限は，長官と14人の裁判官によって構成される最高裁判所裁判官会議の議決に基づいて行使しています」とされています。
司法権の独立という観点から、裁判所内などの人事権・事務などを行う司法行政権を有しているので、解答は◯となります。
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司法試験H23公法系科目第16問【内閣及び内閣総理大臣】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験公法系科目H23第16問を解説していきます。
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〔第16問〕（配点：２） 内閣及び内閣総理大臣に関する次のアからウまでの各記述について，正しいものには○，誤っているものには×を付した場合の組合せを，後記１から８までの中から選びなさい。（解答欄は，[№32]）
ア．憲法第６６条第３項は，内閣は行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負う旨規定しているが，個々の国務大臣がその所管事項について単独の責任を負うことが否定されているわけではない。
イ．憲法第７０条は，内閣総理大臣が欠けたときは内閣は総辞職をしなければならないと規定しているところ，「内閣総理大臣が欠けたとき」とは，死亡のほか除名により国会議員の地位を失った場合に限られる。
ウ．憲法第７３条第１号が内閣の法律執行義務を規定しているので，内閣は，ある法律が憲法に違反すると判断した場合でも，その法律を執行しなければならず，その法律を廃止する案を国会に提出することもできない。
１．ア○ イ○ ウ○ ２．ア○ イ○ ウ×
３．ア○ イ× ウ○ ４．ア○ イ× ウ×
５．ア× イ○ ウ○ ６．ア× イ○ ウ×
７．ア× イ× ウ○ ８．ア× イ× ウ×
出典
アについて
組織の連帯責任を認めていますが、時には個別の責任を問う必要が出てくきますから、憲法66条3項では各院が個々の大臣に責任を追及することを否定していないと考えられます。 そのため、解答は◯となります。
イについて
内閣総理大臣が欠けたときには①死亡②国会議員の地位の喪失に加えて、総理大臣が自ら辞意を表明したことも含まれると解されます。 そのため、解答は✖となります。
ウについて
内閣は法律案を提出することができますが、これは国会の議決権を拘束するものではなく、あくまで立法する「契機」を与えているにすぎません。
そうすると、内閣が憲法に違反すると判断した法律の廃案を提出しても、それを廃案する契機を与えるにすぎないと解することができます。
解答は✖となります。 以上、ア＝◯・イ＝ウ＝✖なので解答は4となります。
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司法試験H23公法系科目第15問【比例代表制度】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法試験公法系科目H23第15問を解説していきます。
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〔第15問〕（配点：３） 比例代表制度の下における国会議員の政党間の移動に関する次のアからウまでの各記述について，ｂの見解が a の見解の根拠となっている場合には１を，そうでない場合には２を選びなさい。（解答欄は，アからウの順に[№29]から[№31]）
ア．
ａ．比例代表制によって選出された国会議員が当該政党の所属でなくなった場合，当該議員は議席を喪失する。
ｂ．実際には有権者は選挙において政党を重視しており，全国民の代表であることも公的役割を担う政党への所属を前提としている。[№29]
イ．
ａ．比例代表制によって選出された国会議員が当該政党の所属でなくなった場合でも，当該議員は議席を喪失しない。
ｂ．比例代表制はあくまでも議員の選出方法に過ぎず，一旦選出されれば個々の議員は全国民の代表である。[№30]
ウ．
ａ．比例代表制によって選出された国会議員が自発的に当該政党の所属でなくなった場合に限り，当該議員は議席を喪失する。
ｂ．比例代表選出の国会議員であっても，政党から自由に意思を形成できる全国民の代表である。[№31]
出典
アについて
a の見解 政党の所属でなくなればその議員は議席を喪失する b の見解 国民は政党を重視しており役割を果たすには政党への所属を前提とする
選出されるだけでなく政党に所属する必要があるのだから（bの見解）、政党の所属でなくなれば役割を果たせず議席を喪失する（a の見解）を導くことができる。 そのため、解答は1となります。
イについて
a の見解 政党の所属でなくなっても議席を喪失しない b の見解 議員の選出方法であるだけで選出されれば代表となる
一旦選出されれば代表となるということ（bの見解）は、政党の所属でなくなっても国民の代表である限りは議席を喪失しない（a の見解）ということになる。 そのため、解答は1となります。
ウイついて
a の見解 自発的に政党の所属でなくなれば議席を喪失する b の見解 政党から自由に意思決定できる全国民の代表である
政党から自由に意思決定を行えるのであれば、自発的に政党の所属でなくなる（自由に意思決定する）としても全国民の代表であることに変わりはないという見解を導ける。 そのため、a は誤りだと分かるので解答は2となります。
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