司法書士試験H29午前の部第13問【法定地上権】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法書士H29午前の部第13問を解説していきます。
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第13問 法定地上権に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは，後記1から5までのうち，どれか。
ア 土地に抵当権が設定された当時，その土地の上に抵当権設定者の所有する建物が既に存在していた場合において，その建物について所有権の保存の登記がされていなかったときは，法定地上権は成立しない。
イ 同一の所有者に属する土地及びその土地の上に存在する建物が同時に抵当権の目的となった場合において，一般債権者の申立てによる強制競売がされた結果，土地と建物の所有者を異にするに至ったときは，法定地上権は成立しない。
ウ 法定地上権の地代は，当事者の請求により裁判所が定めなければならないものではなく，当事者間の合意で定めることもできる。
エ 建物の競売によって建物の所有権及び法定地上権を取得した者は，その建物の登記を備えていれば，その後にその土地を譲り受けた者に対し，法定地上権の取得を対抗することができる。
オ 法定地上権の成立後にその土地上の建物が滅失した場合には，その建物の滅失と同時に法定地上権も消滅する。
1 アイ 2 アオ 3 イウ 4 ウエ 5 エオ
出典
問題『司法書士試験H29問題』
解答『司法書士試験H29解答』
アについて
判例では、土地の抵当権設定当時に地上の建物に登記がされてなくても法定地上権は成立するとしているため解答は◯となります。
イについて
民法388条土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
要旨では「 一 同一の所有者に属する土地及びその上に存する建物が同時に抵当権の目的となつた場合においても、民法第三八八条の適用がある」と述べられます。
イのような事情の下では、民法388条の適用によって地上権が成立することになるため解答は✖となります。
ウについて
民法388条土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
民法388条は「地代は当事者の請求により裁判所が定める」とされますが、通説では当事者間の協議を禁止するものではないと解されています。 当事者間の合意でも地代を定めることができるため、解答は◯となります。
エについて
借地法10条1項借地権は、その登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる。
借地権の登記がなくても、土地上に借地権者が登記されている建物を所有していれば第三者に対抗することができるとされます。 そのため、解答は◯となります。
オについて
判例では抵当権設定当時に存在していた建物が滅失して、建物が再築された場合でも法定地上権は成立するとされます。 建物が滅失しても法定地上権は消滅しないため解答は✖となります。以上、ウ＝エ＝◯・ア＝イ＝オ＝✖なので解答は4となります。
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