司法書士試験H28午前の部第7問【不動産の物権変動】
みなさん、こんにちは！
今日は、司法書士H28午前の部第7問を解説していきます。
第7問 不動産の物権変動に関する次のアからオまでの記述のうち，判例の趣旨に照らし誤っているものの組合せは，後記1から5までのうち，どれか。
ア Ａはその所有する甲土地をＢに売り渡したが，その旨の所有権の移転の登記がされない間に，ＡがＣと通謀して甲土地をＣに売り渡した旨を仮装し，ＡからＣへの所有権の移転の登記がされた。その後，Ｃが死亡してその相続人であるＤがＣの財産を単独で相続し，ＣからＤへの所有権の移転の登記がされた場合には，Ｂは，Ｄに対し，甲土地の所有権を主張することができる。
イ Ａはその所有する甲土地をＢに売り渡したが，その旨の所有権の移転の登記がされない間に，Ａが甲土地をＣに売り渡してその旨の所有権の移転の登記がされ，さらに，Ｃが甲土地をＤに売り渡してその旨の所有権の移転の登記がされた。この場合には，Ｃが背信的悪意者に当たるときでも，Ｄは，Ｂとの関係でＤ自身が背信的悪意者と評価されない限り，Ｂに対し，甲土地の所有権を主張することができる。
ウ Ａの所有する甲土地を承役地とし，Ｂの所有する乙土地を要役地とする通行地役権が設定されたが，その旨の登記がされない間に甲土地がＣに譲渡された。この場合において，譲渡の時に，甲土地がＢによって継続的に通路として使用されていることがその位置，形状，構造等の物理的状況から客観的に明らかであり，かつ，Ｃがそのことを認識していたときであっても，Ｃが通行地役権が設定されていることを知らなかったときは，Ｂは，Ｃに対し，通行地役権を主張することができない。
エ ＡとＢが共有する甲建物について，Ｂが自己の持分をＣに売り渡したが，その旨の所有権の移転の登記がされていない場合には，Ｃは，Ａに対し，自己の持分の取得を主張することができない。
オＡはその所有する未登記の甲建物をＢに売り渡したが，その旨の所有権の移転の登記がされない間に，Ａが甲建物についてＡ名義で所有権の保存の登記をし，Ｃを抵当権者とする抵当権を設定してその旨の登記をした場合には，Ｃは，Ｂに対し，甲建物の抵当権を主張することができない。
1 アウ 2アエ 3 イエ 4 イオ 5 ウオ
出典
問題『司法書士試験H28問題』
解答『司法書士試験H28解答』
アについて
民法94条2項前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。
虚偽表示による意思表示は無効であるうえDは無権利者であることから177条にいう第三者に該当しません。 そうすると、Bは登記がなくてもDに対して当該土地の所有権を主張することができるので、解答は◯となります。
イについて
民法第177条不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法 （平成16年法律第123号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。
判例によれば、イの場合においてDはBに対して所有権の取得を主張して対抗することができるので、解答は丸となります。
ウについて
民法第280条地役権者は、設定行為で定めた目的に従い、他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有する。ただし、第三章第一節（所有権の限界）の規定（公の秩序に関するものに限る。）に違反しないものでなければならない。
判例では、ウのような事情の下で特段の事情がなければ譲受人は「地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらない」とします。
Cが通行地役権が設定されていることを知らなくても、Cはそれを主張する利益を有する第三者ではないのでBは権利を主張することができます。 そのため、解答は✖となります。
エについて
判例では、共有持ち分を譲り受けた第三者がその不動産の共有者に対抗するには登記が必要であるとしています。 Cは登記を備えていないのでAに対して権利を主張できないことになり、解答は◯となります。
オについて
判例の立場によれば、オは177条の問題として扱われることになり、不動産の取得者であるBは登記をしなければ、取得後にその不動産について権利を取得した第三者に対して対抗できないことになります。
Cは権利を主張できるので解答は✖となります。以上、ウ＝オ＝✖・ア＝イ＝エ＝◯なので解答は5となります。
